En date du 20 décembre 2007, l’OFEV a ouvert une procédure de consultation portant sur une révision de l’Ordonnance sur le droit de recours des organisations (ODO, RS 814.076). L'audition se déroule jusqu’au 21 mars 2008. Titulaire du droit de recours, equiterre prend par la présente position sur ce projet.

Enjeu du projet de révision

Le 1er juillet 2007 sont entrées en force un certain nombre de modifications à l’exercice du droit de recours fondé sur la LPE (RS 814.01) et la LPN (RS 451).

Nous estimons légitime que le droit de recours soit encadré par des dispositions concernant l’effectivité de l’activité de l’organisation, une prise de décisions validée par les organes dirigeants, une durée d’activités suffisante, une implication dès le début de la procédure (pas d’oppositions surprise en fin de course) et enfin une limitation des conventions extrajudiciaires.

En plus des modifications législatives à mettre en œuvre, l’OFEV propose également un devoir d’information et de transparence sur l’exercice du droit de recours. Le projet d’ordonnance prévoit de fournir les rapports d’activités des 10 dernières années pour vérifier la réalité de l’intérêt de l’organisation en cause pour le sujet dont elle affirme s’occuper. Il n’y a rien à objecter à ce type de contrôle, ces documents étant publics. En revanche devoir signaler chaque opposition déposée durant un exercice annuel nous paraît clairement abusif.

Toutes les oppositions ne conduisent pas, et de loin, à un recours, la plupart sont levées auparavant. De plus le droit en la matière diffère de canton en canton, donnant à l’opposition un sens tout à fait variable. Une totalisation de telles démarches ne donne ainsi aucune information pertinente.

De plus, selon le rapport explicatif de l’OFEV, la liste des membres devrait pouvoir être communiquée dans certains cas à l’autorité de surveillance, ce qui nous paraît clairement disproportionné et contraire à la protection des données. equiterre demande que la surveillance exercée par le DETEC se limite aux informations que le Code civil oblige associations et fondations (pratiquement toutes les ONG disposant du droit de recours ont choisi l’une ou l’autre de ces formes juridiques) à publier dans leur rapport annuel.

La disposition demandant de communiquer à l’autorité et à rendre accessible au public toutes les données financières liées à l’exercice du droit de recours est mal définie.

Additionner des montants qui recouvrent des réalités très différentes - frais juridiques, frais d’accompagnement internes, frais d’expertise, indemnités perçues par la partie adverse - sans pouvoir, par définition, en donner le contexte peut donner des impressions complètement fausses. Le coût d’un recours ne dit rien par rapport à la pertinence ou l’importance de celui-ci.

La seule donnée qui peut avoir de l’intérêt est celle relative aux indemnisations versées à l’occasion d’une procédure, dans la mesure où leur motif est indiqué (indemnisations pour frais juridiques ou d’expertise, ou autres) car il est d’intérêt public de pouvoir connaître quel transfert financier est lié à une procédure. En assumant une telle transparence, les ONG montrent le chemin aux autres acteurs économiques et sociaux et une telle pratique mériterait d’être généralisée.

Enfin la disposition selon laquelle l’ONG qui succombe dans une procédure doit nécessairement en assumer les frais est très discutable, Une procédure peut être d’intérêt public notamment en mettant en lumière des dysfonctionnements dans la manière qu’a eue l’administration de gérer un dossier ou en donnant lieu à une jurisprudence importante, même si la décision attaquée est finalement validée ; le bien-fondé d’un recours ne peut être déterminé par le seul fait de l’avoir gagné ou perdu.

Reste un dernier point qui est d’importance dans le contexte de l’évolution vers des relations contractuelles entre les collectivités publiques et les ONG dans le cadre du partenariat public-privé (PPP).

Les activités qualifiées d’économiques

De plus en plus d’organisations d’intérêt public développent des activités rémunérées par les destinataires, et non pas par la seule levée de fonds auprès de personnes physiques ou de donateurs.

Elles n’en deviennent pas pour autant des entreprises, l’objectif n’étant pas de produire des biens ou des services dans un but lucratif. Il est clair que le droit de recours est lié à la poursuite d’un but idéal et que l’accorder à des entreprises poursuivant un but commercial (recherche de profit) n’irait pas dans le sens du législateur.

Ainsi dans la révision de la LPE et de la LPN susmentionnée, l’article 55 alinéa 1 lettre b introduit dès le 1.7.07 (mais n’entrant en force que le 1.7. 2010) spécifie-t-il que «pour pouvoir disposer d’un droit de recours l’organisation doit poursuivre un but non lucratif ; les éventuelles activités économiques servent le but non lucratif.»

Comme le reste de la révision entrée en vigueur en juillet dernier, cette disposition émane de la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats (voir FF 2005 5041) et a été acceptée par le Conseil fédéral dans son avis (FF 2005 5084) qui estime que «la commission propose à juste titre que les éventuelles activités économiques de l’organisation servent le but non lucratif». Comme on l’a vu, le législateur a repris sans modification cette formulation.

Dans son argumentation, le Conseil des Etats expose : «Si ces activités visent principalement le profit, il s’agit d’une entreprise, qui ne doit pas pouvoir se servir du droit de recours des organisations pour atteindre ses objectifs commerciaux» (FF 2005 5060). ONG particulièrement active dans le PPP, equiterre demande à ce que les situations liées à un tel partenariat soient régies par une disposition spécifique et ne soit pas assimilée à une simple activité économique.

Ainsi, equiterre, qui est organisée sous forme associative, ne poursuit ce faisant aucun but lucratif ; pour elle, le fait d’accepter des financements sous forme de mandats est une manière particulièrement efficace d’impliquer un partenaire dans une démarche de développement durable, autrement dit une manière novatrice et dynamique de construction de politiques publiques. Il s’agit donc d’une autre façon d’atteindre un but idéal et non pas d’une activité économique en soi.

L’activité n’est en outre jamais réalisée à des fins lucratives prises pour elles-mêmes, car si des mandats, ce qui est loin d’être le cas toujours, sont bénéficiaires, leur résultat alimente les activités générales de l’association. Enfin la part des financements liés aux projets n’a pas fait disparaître les soutiens émanant de personnes physiques et le sponsoring accordé à des projets par des personnes morales. equiterre demande donc expressément à l’OFEV de constater qu’elle ne tombe pas sous les définitions susmentionnées.

Au bénéfice de ce qui précède, nous vous prions de bien vouloir prendre en compte pour la préparation de la version définitive du projet de révision de l’ordonnance mentionnée en titre, les éléments développés dans la présente prise de position.